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Sunday 07 April 2019 19:22:03

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti: la “cristallizzazione” della platea dei partecipanti in un momento antecedente all’esame delle offerte

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.4.2019

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 26 aprile 2018, n. 4, ha affermato che l’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. si propone l’intento “di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte (Cons. St, commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016), creando un ‘nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda’ (Cons. St., sez.V^, ordinanza n. 1059 del 15 marzo 2017)’”.

Ancora, per la giurisprudenza, l’esigenza di “cristallizzazione” della platea dei partecipanti in un momento antecedente all’esame delle offerte implica, quanto più possibile, la sincronicità dei tempi delle differenti azioni giurisdizionali che i diversi partecipanti possono esperire, sincronicità che può essere tendenzialmente perseguita solo a partire dall’individuazione di un dies a quo per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione/esclusione uguale per tutti i concorrenti e agevolmente individuato in quello di pubblicazione dei relativi provvedimenti, regola che, pur soffrendo di alcune eccezioni (mancata pubblicazione; conoscenza anticipata) delinea una sub-fase che attiene all’ammissione delle offerte e che comprende anche il loro esame estrinseco/formale, al fine di riscontrare l’assenza di irregolarità ovvero carenze documentali tali da comportarne l’esclusione a termini di lex specialis: con la conseguenza che tutte le ragioni di esclusione o mancata esclusione che attengono a questa fase preliminare della procedura devono essere sottoposte al vaglio giurisdizionale, a pena di decadenza, mediante lo speciale rimedio processuale di cui al comma 2-bis dell’art. 120 del Cod. proc. amm., laddove tutte le ragioni di esclusione/mancata esclusione che siano emerse nella successiva fase di valutazione delle offerte ricevono tutela giurisdizionale mediante l’ordinario regime (pure esso, tuttavia, speciale) del processo appalti (Cons. Stato, III, 20 agosto 2018, n. 4983).

(....)

La Sezione intende infatti dare continuità alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (da ultimo, V, 8 gennaio 2019, n. 173; 21 novembre 2018, n. 6574; 7 novembre 2018, n. 6292) che ha escluso che l’eventuale presenza di un delegato di un concorrente alla seduta di gara deliberativa delle ammissioni possa fare decorrere il termine decadenziale per proporre il ricorso ex art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., dovendosi, invece, a questo fine farsi esclusivo riferimento alla data di pubblicazione sul profilo del committente dei provvedimenti relativi a questa fase, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, V, 29 ottobre 2018, n. 6139; 8 giugno 2018, n. 3481; III, 8 febbraio 2018, n. 1765), in quanto le ragioni di questo orientamento restrittivo vanno ricercate nel carattere speciale, derogatorio e pertanto di stretta interpretazione, del c.d. “rito superspeciale” sulle ammissioni ed esclusioni, in relazione al quale sono tassativamente richieste le formalità pubblicitarie prima richiamate e in difetto delle quali “l’impresa sarebbe costretta a produrre un ricorso al buio” (così, Cons. Stato, III, 26 gennaio 2018, n. 565).(…)

 

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