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Tuesday 18 July 2017 11:17:23

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Procedure di affidamento dei contratti pubblici: l’onere di immediata impugnazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 18.7.2017

“L’onere di immediata impugnazione è circoscritto dalla giurisprudenza alle ipotesi in cui risulti impedita o resa ingiustificatamente difficoltosa la partecipazione (in particolare, deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta – cfr. tra le altre, Cons. Stato, V, n. 3104/2015; VI, n. 2977/2017), tra le quali non rientra quella della lex specialis lacunosa rispetto ad obblighi (oneri) di qualificazione richiesti dalla legge.

Osserva poi il Collegio che, in linea di principio, con riferimento agli orientamenti invocati da *, è ben vero che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (CGUE, VI, 2 giugno 2016, C-27/15).

Detto orientamento (recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016, con riguardo alla portata escludente dell'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendali di cui all'art. 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006) ha contribuito a precisare la portata del principio di tassatività delle cause di esclusione, quale indicata, sulla base dell’art. 46, comma 1-bis, dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014, secondo cui la sanzione dell'esclusione consegue, tra l'altro, alla violazione di disposizioni imperative del codice dei contratti, del regolamento di attuazione e di altre norme di legge, pur se non espressamente richiamate nel bando, ma il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara trova applicazione, in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti.

E, dunque, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, n. 4553/2016)...” Per continuare la lettura vai alla sentenza.

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