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Sunday 07 April 2019 19:27:34

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Contratti pubblici: il rapporto di avvalimento non deve trasformarsi in una “scatola vuota”

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.4.2019

Si legge nella sentenza depositata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato in data 5 aprile 2019 che “ l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, è finalizzato, secondo quanto più volte chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.

Conforme a siffatta ratio è l’esigenza, riconosciuta dalla consolidata giurisprudenza al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, che l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell'istituto (tra le tante, Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6651; 19 luglio 2018, n. 4396; 5 marzo 2018, n. 1338).

In particolare, in merito all’avvalimento riguardante requisiti di capacità tecnica e professionale, è ripetuta l’affermazione secondo cui l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara: ciò argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017, secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

L’indicazione puntuale dei mezzi, del personale, del know-how, della prassi e di tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario (tra altre, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630; nello stesso senso si è definitivamente orientata la giurisprudenza con riguardo all’avvalimento dell'attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dell’impresa, Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264).

L’indicazione contrattuale degli elementi in questione è, nella descritta prospettiva, necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria del successivo art. 1418, comma 2, laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 6651/2018 cit.).

Le conclusioni che precedono sono assunte dalla giurisprudenza prevalente, nella quale è ricorrente l’affermazione che, nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, ovvero avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cons Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423; 28 febbraio 2018, n. 1216).

In parte diversa è invece la figura dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032).

Restando, comunque, fermo in ogni caso (da ultimo, Cons. Stato, V, n. 6651/2018 cit.) che, anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.

Una siffatta modalità di specificazione delle “risorse” prestate non soddisfa infatti l’obbligo imposto dal Codice dei contratti pubblici, in quanto la stazione appaltante non è messa in grado né di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente, né di verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra.

In sostanza, sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, la quale ha sottolineato che detta indagine deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.).

3.2. Seguendo le predette coordinate, occorre verificare nella fattispecie, nella quale viene incontestatamente in rilievo un avvalimento c.d. “di garanzia”, l’idoneità formale e sostanziale del relativo contratto, nei termini richiesti dalla giurisprudenza riferita a tale tipologia di avvalimento, a esprimere quell’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale dell’ausiliaria, tale da garantire, in sostanza, quell’affidabilità e quel concreto supplemento di responsabilità che trasforma l’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento di garanzia, in un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6693; 16 luglio 2018, n. 4329; n. 4973 del 2017, cit.).

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

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