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Friday 26 March 2021 14:35:00

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Procedure di gara: esclusione per mancato inserimento dell numero seriale della marcatura temporale (seriale del timestamp)

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26.3.2021

L’appello giunto all’esame della Terza Sezione del Consiglio di Stato verte sulla legittimità dell’esclusione dalla gara comminata nei confronti dell’appellante per non essere stata, tra l’altro, la relativa offerta economica correttamente caricata sulla piattaforma telematica di gara a mezzo anche dell’inserimento a sistema del numero di marcatura temporale.

In particolare, il provvedimento espulsivo è stato adottato perché l’appellante non ha provveduto ad inserire a sistema il numero identificativo di marcatura temporale nel termine previsto dal timing di gara (entro le ore 12 del 13 giugno 2019) e \ non ha correttamente caricato la propria offerta economica nell’intervallo temporale (dalle ore 8 del 19 settembre 2019 alle ore 17 del giorno 20 settembre 2019) e nella sezione del Portale (“Offerta economica”) perentoriamente stabiliti dal Disciplinare.

Con sentenza depositata in data 26 marzo 2021 il Consiglio di Stato ha affermato che il numero seriale della marcatura temporale (seriale del timestamp) è un codice rilasciato dall’Ente Certificatore che, dietro richiesta dell’Operatore Economico, appone la marcatura temporale sul file di offerta economica. Detto numero identifica univocamente la marcatura temporale apposta ed il relativo file, ragione per cui ne viene chiesto il salvataggio nei termini previsti dal timing di gara.

“Il sistema tecnico di cui si discute è ben descritto nella pronuncia di primo grado, nei seguenti termini: “Entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte viene richiesto che il file di offerta sia compilato off line, con firma digitale e marcatura temporale, che garantiscono l’immodificabilità del file. Entro il medesimo termine l’operatore economico deve identificare sulla piattaforma telematica tale file di offerta, salvando in apposito spazio il numero seriale della marcatura temporale apposta sul file. Tale numero identifica univocamente una sola marcatura temporale e garantisce l’univocità del file inviato. In un momento successivo, dopo la fase di verifica della documentazione amministrativa e tecnica, all’operatore economico viene richiesto di caricare sulla piattaforma informatica il file precedentemente firmato e marcato e identificato in precedenza con il numero seriale della marcatura temporale”.

Il primo giudice (trattando congiuntamente i tre motivi formulati sul punto) ha ritenuto corretta l’esclusione “per il mancato inserimento del numero seriale identificativo della marcatura temporale applicata sul file offerta economica, nonché per il mancato caricamento nei termini previsti del file offerta economica firmato digitalmente e marcato temporalmente”. Al contempo, ha ritenuto che il messaggio con l’esito positivo del ricevimento dell’offerta economica pervenuto via pec non potesse intendersi come liberatorio e confermativo della regolarità dell’inoltro.

La parte appellante osserva, di contro, come l’offerta sia stata firmata digitalmente e munita di marcatura temporale prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta economica: tale dato sarebbe provato sia dalle perizie agli atti, sia dagli screenshots riferiti all’esatto momento di apposizione della firma e della relativa marcatura temporale.

Quanto al (pacifico) mancato inserimento a sistema della marcatura temporale, esso non inficerebbe (diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante e dal TAR) l’autenticità e la segretezza dell’offerta economica, in quanto firma digitale ed apposizione della marcatura temporale costituiscono operazioni di per sé idonee a rendere l’offerta economica intangibile ed immodificabile.

Nello stesso senso deporrebbe il messaggio pec di ricevuta dell’offerta in quanto, ai sensi della disciplina di gara (allegato 1 al disciplinare telematico - pag. 15, rigo 8-10), la pec con l’esito positivo del deposito dell’offerta economica è di per sé garanzia della genuinità e dell’autenticità della stessa (in caso contrario, infatti, perverrebbe un messaggio di esito negativo della presentazione).

A fronte di ciò l’inserimento della marcatura temporale rappresenterebbe “un’operazione ad abundantiam, inidonea a dimostrare l’autenticità dell’offerta (che si ricava serenamente dalla verifica della firma digitale e della relativa marcatura) e che, se assunta come motivo di esclusione, contrasterebbe all’evidenza con il principio di massima partecipazione alle pubbliche gare, il quale appunto vieta prescrizioni di gara vessatorie del diritto di partecipazione del concorrente”.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto il motivo non è fondato: 

“In merito alla essenzialità del tempestivo inserimento a sistema della marcatura, in un momento anticipato e distinto da quello del caricamento dell’offerta, questa Sezione si è di recente espressa con la sentenza n. 4795 del 28 luglio 2020, resa su fattispecie del tutto analoga alla presente. Vi si legge che è “ragione giustificativa tutt’altro che peregrina” della procedura di marcatura temporale .. quella di evitare il rischio “che un operatore economico predispon(ga) una pluralità di offerte economiche, firmandole digitalmente ed apponendo, così, una marca temporale a ciascuna di esse, senza, però, inserire nella piattaforma della stazione appaltante – al momento del caricamento in essa della documentazione amministrativa e dell’offerta tecnica – l’esatto numero seriale di alcuna delle offerte predisposte; quindi, dopo averle conservate tutte nel suo computer, proced(a), all’atto di caricare l’offerta economica sulla piattaforma, a scegliere tra di esse l’offerta che a quel momento meglio gli aggrada(..)”.

Nella stessa sentenza si rileva come la ragione giustificativa della sindacata procedura “vale di per sé a confutare le doglianze con cui si contesta che detta procedura sarebbe farraginosa ed artificiosa e violerebbe i principi di semplificazione e di efficacia, oltre che quelli del legittimo affidamento dei concorrenti e di proporzionalità, nonché quelli di massima concorrenza e partecipazione alle gare. La circostanza che si tratti di una procedura complessa – alla cui osservanza, peraltro, sono chiamati operatori qualificati (v.infra) – nulla toglie al fatto che con detta procedura la lex specialis persegue il fine – conforme alla legge – della garanzia della presentazione di offerte inviolabili, immodificabili ed univoche (C.d.S., Sez. III, n. 4050/2016, cit.). È, infatti, evidente che, in difetto dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale, l’offerta economica del concorrente (…) risulti affetta da un vizio radicale, non essendo la stessa neppure univocamente identificabile” (vedasi anche Cons. Stato, sez. V, n. 5388/2017 e 4031/2020).

2.7. Dall’esigenza di intangibilità dell’offerta discende che:

a) non è sufficiente dimostrare di avere apposto alla propria offerta la marcatura temporale, ma è necessario inserire nel sistema il numero seriale nel momento prescritto dalla lex specialis di gara;

b) solo l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema (e che nel caso di specie andava caricato entro le ore 12 del 19 giugno) e quello risultante sul file dell’offerta economica, da caricare a sistema successivamente (nel caso che ci occupa tra il 29 ed il 30 settembre), garantisce che l’offerta economica stessa non sia stata oggetto di modifica.

2.8. Quanto alla pec del 13 giugno invocata dalla parte appellante, essa, lungi dal fondare qualsivoglia affidamento sul corretto caricamento dell’offerta economica, avrebbe dovuto mettere Caffè Sant’Andrea sull’avviso dell’errore commesso, dal momento che da essa testualmente emerge che “Offerta economica e documentazione a corredo” (i.e. offerta economica e dettaglio) risultano entrambi caricati nella sezione “Documentazione Ulteriore” che però non era – in base alla lex specialis di gara – quella (sezione “Offerta Economica”) deputata ad accogliere l’offerta economica.

Inoltre, al messaggio in questione è seguita la pec trasmessa alla ricorrente in data 19 settembre 2019 che comunicava la data di apertura del periodo di download per caricare l’offerta economica (dalle ore 8 del 19 settembre alle ore 17 del 20); data che, evidentemente, non coincideva con quella del 13 giugno in cui Caffè Sant’Andrea aveva erroneamente effettuato l’operazione di caricamento del file dell’offerta economica, in contrasto con quanto prescritto dal disciplinare e dal timing di gara (sulla irrilevanza del messaggio PEC, in una fattispecie comparabile a quella qui in esame, si veda Cons. Stato, sez. V, n. 4031/2020).(…) l’omesso inserimento della marcatura e dell’offerta economica nell’intervallo temporale prescritto vanno senza dubbio qualificati come adempimenti sostanziali ed indefettibili il cui mancato compimento non poteva che condurre all’esclusione comminata dalla stazione appaltante (…)"

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