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Monday 05 November 2018 16:55:56

Giurisprudenza  Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa

Servizio militare: il proscioglimento per inidoneità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 31.10.2018

Nella controversia giunta innanzi alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato si valuta la natura vincolato o meno del provvedimento di proscioglimento dalla ferma adottato dall’amministrazione in considerazione del giudizio reso dalla Commissione medica di seconda istanza, Comando di Sanità, che ha accertato a carico del ricorrente “Esiti di amputazione V° dito mano sinistra” e che egli non è idoneo al servizio militare per perdita permanente dell’idoneità fisica ai sensi dell’art. 20 decreto DGSN 5 dicembre 2005.

Pertanto, ha ritenuto lo stesso permanentemente non idoneo a mente dell’art. 582 d.lgs. n. 66 del 2010 e del T.U. n. 90 del 2010.

L’Amministrazione, con provvedimento del 22 settembre 2011, ha quindi disposto:

- il proscioglimento dalla ferma prefissata per infermità;

- il collocamento in congedo assoluto a decorrere dal 20 aprile 2011

Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che “Il provvedimento di proscioglimento dalla ferma costituisce esercizio di potere vincolato.

L’art. 957, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 66 del 2010 stabilisce che il proscioglimento dalla ferma è disposto, oltre che per la cause previste per il personale in servizio permanente di cui all’art. 923, comma 1, lett. i), l) e m), per l’ipotesi di perdita dell’idoneità fisio-psico-attitudinale, richiesta per il reclutamento quale volontario in ferma prefissata, salvo quanto previsto dall’art. 955, accertata con riferimento alle direttive tecniche sanitarie approvate con decreto del Ministero della difesa.

L’art. 582 del d.P.R. n. 90 del 2010, rubricato “imperfezioni e infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare”, prevede, alla lett. v), n. 2.1, tra le cause di non idoneità al servizio militare “la mancanza anatomica o la perdita funzionale permanente almeno di un dito della mano”.

Il decreto 5 dicembre 2005, costituente la “direttiva tecnica riguardante l’accertamento delle imperfezioni e delle infermità che sono causa di non idoneità al servizio militarie”, all’art. 20, lett. b.1, include tra le cause di non idoneità al servizio la mancanza anatomica o la perdita funzionale permanente almeno di un dito della mano.

Ne consegue che, in ragione della normativa di riferimento, il proscioglimento dalla ferma del signor -OMISSIS- costituiva per l’Amministrazione atto dovuto, a prescindere dalle cause della menomazione.

Di talché, deve essere disattesa la statuizione del giudice di primo grado secondo cui, come previsto per i carabinieri in forma volontaria, l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare gli stessi criteri medico legali previsti per il personale n servizio permanente effettivo, effettuando una valutazione tale da estendersi a verificare in concreto le residue capacità militari dello stesso, anche alla luce delle attività chiamate a svolgere in concreto.

In sostanza, il T.a.r. per il Lazio ha accolto il ricorso ritenendo che l’attività dell’Amministrazione avesse carattere discrezionale e non vincolato.

Diversamente, come detto, il potere esercitato nel caso di specie è stato senza dubbio a carattere vincolato, con la conseguenza che l’eventuale illegittimità degli atti contestati potrebbe derivare esclusivamente dall’illegittimità degli atti a monte (id est: art. 582 d.P.R. n. 90 del 2010 e, in parte qua, direttiva tecnica del 5 dicembre 2005).

A tal fine, l’interessato ha proposto appello incidentale prospettando la illegittimità costituzionale dell’art. 582 d.P.R. n. 90 del 2010.

Il Collegio rileva in via preliminare che la questione di legittimità costituzionale con conseguente rimessione alla Corte costituzionale può riguardare solo le norme di legge o aventi forza di legge e non anche le norme regolamentari, sicché la questione, incentrata su un atto sprovvisto di forza di legge, è sottratta al sindacato incidentale della Corte costituzionale, limitato alle fonti primarie (cfr. ex multis: Corte costituzionale, sentenza n. 81 del 7 aprile 2016).

Il Collegio, nondimeno, atteso che il sindacato delle fonti di normazione secondaria è demandato ai giudici comuni, ritiene di dover esaminare le doglianze proposte in via incidentale dall’appellato che, se fondate, potrebbero determinare l’illegittimità dell’azione amministrativa per violazione di legge.

Le censure proposte in via incidentale sono infondate e vanno respinte.

In primo luogo, non sussiste alcun contrasto tra le previsioni di cui all’art. 582 e quelle di cui all’art. 584 del d.P.R. n. 90 del 2010.

L’art. 582 elenca le imperfezioni e infermità che sono causa di non idoneità al servizio militare, mentre l’art. 584 ne disciplina le modalità di applicazione “nei confronti del personale già in servizio”, stabilendo che “l’elenco ed i criteri annessi trovano applicazione avuto riguardo all’età, al grado, alla categoria, alla specialità, alla qualifica, agli incarichi, alle particolari norme che regolano la posizione di stato” nonché di determinati criteri generali.

Pertanto, mentre per il personale non in servizio permanente al ricorrere di un’imperfezione o infermità causa di non idoneità a servizio, il provvedimento di proscioglimento ed il collocamento a riposo costituiscono atto vincolato, per il personale già in servizio non ricorre questo automatismo e l’Amministrazione deve esercitare un potere discrezionale, sub specie di discrezionalità tecnica.

Tuttavia - trattandosi di situazioni chiaramente eterogenee, atteso che i volontari in ferma prefissata intrattengono con l’Amministrazione un rapporto a tempo limitato e, quindi, precario, mentre i volontari in servizio permanente sono titolari di un rapporto a tempo indeterminato e, quindi, stabile - non può sussistere alcuna violazione del principio di uguaglianza o di disparità di trattamento, situazioni patologiche individuabili solo in presenza di una diversificata disciplina di situazioni identiche o, comunque, simili.

In altri termini, il differente e non sovrapponibile ambito di applicazione delle norme contenute negli artt. 582 e 584 d.P.R. n. 90 del 2010 esclude l’illegittimità per violazione del principio di uguaglianza o per disparità di trattamento delle più rigorose previsioni contenute nella disciplina dettata per i militari in ferma prefissata rispetto a quella dettata per i volontari in servizio permanente.

L’illegittimità della previsione normativa di cui all’art. 582 d.P.R. n. 90 del 2010 non può nemmeno discendere dal diverso trattamento riservato ai volontari in ferma prefissata appartenenti all’Arma dei carabinieri, ai quali l’Amministrazione ha ritenuto di estendere i criteri valutativi meno rigorosi di cui all’art. 584 d.P.R. n. 90 del 2010, rispetto a quello riservato al personale volontario in ferma prefissata delle altre Forze Armate.

Lo specifico riferimento, contenuto nell’art. 951 d.lgs. n. 66 del 2010, alle cause previste per il personale in servizio permanente ai fini della cessazione dalla ferma volontaria o dal prolungamento della stessa, infatti, riguarda esclusivamente gli appartenenti all’Arma dei carabinieri e non può essere esteso d’ufficio ai volontari appartenenti alle altre Forze Armate, per i quali, invece, il proscioglimento dalla ferma, come detto, costituisce atto vincolato, ai sensi dell’art. 957, comma 1, lett. f), nel caso di perdita dell’idoneità fisio-psico-attitudinale, richiesta per il reclutamento quale volontario in ferma prefissata, accertata con riferimento alle direttive tecniche sanitarie approvate con decreto del Ministero della difesa.

La scelta del legislatore di prevedere sul punto una disciplina differente per i militari non in servizio permanente appartenenti all’Arma dei carabinieri ed i militari appartenenti alle altre Forze Armate, tra cui l’Esercito, peraltro, in ragione della differenza tra le varie organizzazioni militari, non si pone di per sé in contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. né può ritenersi sic et simpliciter irragionevole.(…) Per continuare vai alla sentenza.

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

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